非法集资行为的性质认定

裁判要旨

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪难以区分时，可以通过多种学说对认定非法占有目的进行交叉验证。对于通过欺骗手段集资后并未将大部分钱款用于正当的生产经营，而是用于偿还旧债和支付高息，致使集资款不能返还的，应当认定具有财产损害故意和非法占有目的。集资参与人的贪利性不能否定被告人的主观心态。被害人过错理论不能排除实质不法，被害人明知非法集资而参与，不影响定性。

案号  一审：（2019）冀10刑初55号  二审：（2020）冀刑终82号

案情

公诉机关：河北省廊坊市人民检察院。

被告人：王爱国。

法院经审理查明：被告人王爱国2013年1月起任河北省大厂回族自治县农村商业银行夏垫支行行长，2016年1月起任该县农商银行综合管理部主任。2014年7月至2019年1月，王爱国以为企业倒贷、代办理财业务为由，通过本人介绍、借款人口口相传的形式向社会不特定人群吸收资金，以支付高额利息为诱饵，从蒋某林、包某星等人处非法募集资金，主要用于无担保对外借款、以新债偿还前期借款、支付高额利息及购买房产等。经审计，截至2019年1月14日案发，共涉及非法集资累计169537．955万元，造成集资参与人包某星、葛某琴、蒋某林等多人经济损失6933．5722万元。

另查明，孟某超从被告人王爱国处高息借款，经营公司不善，自2014年起无力偿还王爱国本息，至案发已欠款3000万元左右。王爱国在明知孟某超经营亏损的情况下仍为孟某超担保借款。其让孟某超签署了一张2．5亿元的欠条。债务人丁某伟、孟某利尚欠王爱国借款500万元左右。王爱国还替王某群担保还款350万元。

审判

廊坊市中级人民法院经审理认为，公诉机关指控被告人王爱国犯集资诈骗罪不成立，其行为构成非法吸收公众存款罪。王爱国的集资方式虽具有一定欺骗性，但集资参与人为了获取高息，将资金长期置于王爱国处，与普通倒贷的短期拆借特征明显不符，王爱国仅以倒贷之名并不能欺骗集资参与人。王爱国无法偿还部分集资款，但结合非法集资款归还情况及王爱国具有大量真实债权情况，现有证据不能证明王爱国具有非法占有目的。廊坊中院遂判决：被告人王爱国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑8年，并处罚金40万元；被告人王爱国违法所得6933．5722万元，继续予以追缴并返还给被害人，不足部分责令退赔。

宣判后，廊坊市人民检察院提出抗诉，河北省人民检察院支持抗诉。抗诉意见认为：被告人工爱国虚构资金用途，以高息为诱饵，进行非法集资，明知已不具备偿还能力，继续虚构事实、隐瞒真相，以新还旧，骗取被害人借款，用于支付前期借款本息、替他人偿还借款等支出，仅有极少部分转借他人，其行为构成集资诈骗罪。一审判决定性错误，适用法律不当。

河北省高级人民法院二审判决认为：被告人王爱国的行为已构成集资诈骗罪，且犯罪数额特别巨大，应依法惩处。原判决认定事实和适用法律错误。抗诉意见应予支持。遂以被告人王爱国犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

评析

本案的争议焦点在于：如何区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪，即如何认定非法占有目的；集资参与人的贪利性能否影响被告人主观心态的认定。

为进一步化解金融风险，维护金融秩序，保护人民群众利益，刑法修正案（十一）对非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪都进行了修正。两罪均属于涉众型经济犯罪，在侵犯客体上略有差异，非法吸收公众存款罪的法定刑更轻。但二者在客观表现上都可能利用虚假手段集资，危害结果上都可能造成集资参与人的经济损失。对个案的法律适用一直存在较大争议，易造成打击不力或轻罪重判的情况。所以，准确认定两罪具有重要的现实意义。

非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的根本区别，众说纷纭，仁者见仁。通说认为，二者的根本区别在于行为人对筹集的资金是否具有非法占有的目的。非法占有的目的是诈骗、盗窃等罪不成文的构成要件要素，但集资诈骗罪的法条则明确规定了“以非法占有为目的”。现行多个关于非法集资的司法文件都采纳了非法占有目的是区分二罪的关键要件说。如最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定，使用诈骗方法非法集资，集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的，可以认定为以非法占有为目的，以集资诈骗罪定罪处罚。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于行为人明知没有归还能力而大量骗取资金，造成数额较大资金不能归还的，可以认定为具有非法占有的目的。最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》亦对集资诈骗行为的认定提出指导意见，认为资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的，或者归还本息主要通过借新还旧来实现的，原则上可以认定为具有非法占有的。

对于非法占有的基本含义，国外刑法理论存在不同的学说。在日本刑法中，第一种学说，指排除权利人，将他人财物作为自己的所有物（排除意思），并遵从财物（经济）用途，对之进行利用或者处分的目的（利用意思）；第二说是仅有排除意思即可；第三说是仅有利用意思即可可。第一种学说认同更为广泛。德国则存在非法使自己财产增加的不法获利说。有的学者就此提出，不论利用意思还是不法获利，都不能发挥非法占有目的应有的定罪功能和罪名区分功能。集资诈骗罪的非法占有目的，只具有作为内心动机的提示性意义，没有超出集资诈骗罪主观故意的涵摄范围，并非本罪的构成要件，应当以债权是否具有实现的经济价值来认定是否具有财产损害故意，方能发挥定罪和罪名界分的功能。集资诈骗故意在规范意义上可以解读为财产损害的故意，而财产损害的故意则可以进一步解读为不具有债务履行的能力和意愿。还有的学者从信任法益的角度提出了独到见解。非法吸收公众存款的本质在于不具备信用能力的组织或个人，未经系统信用背书而经营金融业务，造成信任缺失；集资诈骗的特有属性是集资主体事后违背投资者对社会系统和该主体的双重信任，以及侵害投资者的财产与系统信任双重法益，其非法占有的目的可以解释为非法处分和利用的意思。

综上，“非法占有目的说”“财产损害故意说”“基于信任法益之信任滥用或盗用说”，从不同的角度给司法实践提供了准确区分非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的方法，对于检验司法公正实有裨益。至少可以明确，集资诈骗罪的非法占有，并非只是属于自己所有，“排除意思”“利用和处分意思”“不法获利”之间并不冲突，都可以认定为非法占有的一种状态。“拆东墙补西墙”“以新债还旧债”等等情形能否认定为以非法占有为目的，应当结合行为人再次集资时的经济状况、是否具有归还可能性等因素综合考量，即判断行为人是否具有排除权利人对财产价值的占有和利用之可能。

主观见之于客观。责任要素通常不能仅仅通过被告人避重就轻的供述来认定，这就需要刑事推定。在认定主观要素时，应当重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力、事后反应等事实进行综合判断。查明集资是否取得了信用凭证或非法取得信用凭证，被告人是否非法利用和处分了资金，被告人是否不具有归还债权的能力或意愿，债权是否具有实现可能性（经济价值）等。司法解释性文件对此不断作出新的注解。最高人民法院、最高人民检察院关于非法集资的上述司法文件，对可以认定为非法占有目的的情形进行了列举，并规定了兜底条款。随着司法实践的发展，办案人员持续积累司法经验，对各种情形进行细化，取得一定共识。如行为人没有履行合同的能力，为填补经营活动造成的亏空，采用欺骗手段不断与他人签订合同，“拆东墙补西墙”归还欠款并最终造成损失的，应认定行为人具有非法占有的目的……对于所谓“借鸡生蛋”的经营活动，最后无法归还骗取的公私财物的，应根据行为人经营活动的具体情况判断：对于行为人将骗取的财物用于个人挥霍、非法活动、归还欠款、非经营性支出等方面的，应认定行为人具有非法占有目的。司法文件规定的诸多情形，对于可法人员给出明确指引，也引起了质疑。有的学者就认为司法解释确立的推定标准偏离了非法占有目的的理论内涵，司法推定的标准降低、以果推因不当造成客观归罪，应当坚持主客观相一致原则，对非法占有作出“排除所有，长久占有”的解释。

此外，集资参与人的法定身份既不同于单纯的被害人，又不简单等同于证人，在非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪中的地位一直都有不同的认识。之所以以集资参与人统称，主要考虑之一就是他们并非完全被动地受到犯罪的侵害，因为贪图高利回报，参与非法集资具有一定的预知性、自愿性。国务院《防范和处置非法集资条例》第二十五条明确规定：因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担，体现了对集资参与人自担风险的一种态度。但是在一定意义上讲，对于遭受财产损失的集资参与人仍可以视为被害人，他们的过错是否会影响到定罪呢?这也是辩护人常提的一个抗辩理由，甚至有的法官也会将之作为区分此罪与彼罪、罪与非罪的理据。一般认为，被害人教义学理论、被害人自陷风险理论、被害人自我答责理论，可以影响到被害人过错是否能够阻却实质不法。在非法集资案件中，这些理论无法说明仅凭被害人过错即可排除实质不法。在行为人实施不法行为的状况下，只有当被害人未陷入错误认识时（明知或推定明知诈骗事实的真相），才能否定集资诈骗罪的成立，被害人因为贪利明知非法集资而参与，不能排除犯罪的成立。

金融业工作人员利用职业信用从事为企业倒贷的过桥业务，先“借鸡生蛋”放高利贷赚取差价牟利，在使用过桥资金的借贷人不能归还借款后，出现巨额亏空，然后“拆东墙补西墙”，不断借新债还旧债。此类案件是一种典型的庞氏骗局，实践中多见，严重影响了金融秩序、安全和社会稳定，但是在认定罪名上常存在争议。王爱国案即是较为典型的个案。王爱国在操作过桥业务造成巨额亏空后，仍不收手，而是继续以高息为诱饵，向社会不特定的公众宣称自己能为企业在其任职的银行办理倒贷业务，骗取公众的信任，被害人交付资金后，其主要用于借新还旧和支付高息，造成巨额融资不能偿还。公诉机关起诉为集资诈骗罪，一审改为非法吸收公众存款罪。检察机关抗诉，二审改判为集资诈骗罪。

首先，被告人王爱国的行为具有欺骗性，可以认定使用诈骗的方法进行了集资。众多集资参与人均证实王爱国声称有为企业倒贷的过桥业务，借款利息高，没有风险。但是在案证据证实王爱国把绝大部分集资款都用于归还借款及支付高息，弥补以前借款造成的巨额亏空，属于典型的“拆东墙补西墙””、借新债还旧债。王爱国对集资款的使用不是一种正当的生产经营行为，一旦资金链断裂，必然会造成巨额经济损失。王爱国的行为符合前述司法文件列举的多项认定非法占有目的的情形。

其次，债务人孟某超证明其从王爱国处借款用于生产经营，不但没有赚到钱，而且还赔了上千万元，其将相关情况告诉过王爱国。王爱国为孟某超提供担保并偿还巨额民间借贷欠款，不但从未让孟某超提供过担保，亦未采取过其他补救措施，而且越借越多，从心态上是放任损失结果的发生。王爱国集资的绝大部分资金没有用于企业倒贷业务，即使用于大额对外借款，也是极不负责任，足以认定其非法处分和利用了集资款。

其三，王爱国家庭年工资收入不足40万元，与巨额债务相比只能是杯水车薪，也没有其他经济实体和盈利能力。最大的债务人孟某超给王爱国打了2．5亿元的欠条，但本金只有大约3000万元，从孟某超的经济实力和企业经营业绩看，王爱国不可能得到有效清偿。其他几名债务人所欠借款也只有数百万元。现有证据证明债务人没有履行债务的可能性，王爱国的债权没有经济价值，不具有支付非法集资款的现实可能性。王爱国身为银行从业人员，对无能力偿还巨额集资亏空应是明知的，可以认定其具有财产损害的故意，其行为侵害了集资者的财产与系统信任双重法益。

其四，非法集资案件中，集资参与人的贪利性决定其铤而走险，受高利诱惑不注意风险防控，但这并不能否定被告人非法占有的主观心态，不能用集资参与人的过失来抵顶被告人的犯罪故意。尽管被害人受高息利诱，借款或放贷给王爱国，对非法集资行为可能具有一定的认识，但是不能认定被害人明知或应知王爱国借新还旧的真相，不能否定集资诈骗的实质不法。一审判决以集资参与人的过错否定被告人具有非法占有的主观心态不妥。

综上，通过区分二罪名的多个学说和方法交义分析，都可以推定王爱国具有排除意思和非法利用意思，其行为符合集资诈骗罪的构成要件。一审判决认定非法吸收公众存款罪，定性不当。检察机关的抗诉有理，应予支持。二审遂作出如上判决。

文/陈庆瑞

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