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林长宇律师,中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于刑事法律领域的研究及实践,擅长:职务犯罪、经济犯罪、暴力犯罪、毒品犯罪、涉黑犯罪、侵权犯罪等。是典型的学者型律师。

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刑辩笔记

办理非法吸收公众存款案件的实务问题探析

非法吸收公众存款问题之所以突出,与长期以来我国经济发展较快、资金需求旺盛,但融资难等问题突出有很大关系。随着民间投融资活动的日益频繁,随着互联网金融时代的到来,p2p、股权众筹、私募基金等新型融资平台越来越多,非法吸收公众存款案件的数量逐年递增。非法吸收公众存款罪是典型的涉众型犯罪,涉案人数较多、金额巨大、案情复杂。林律师结合自身办理非法吸收公众存款案件的经验及相关法规等,谈谈非法吸收公众存款罪法律实务上的认定及一些操作问题。

一、非吸案件的发展趋势

第一,发案数量、涉案金额、投资人人数大致呈逐年上升势头。 这几年,尤其在深圳等一线城市,涉众型非法集资类犯罪不断增多。

第二,发案地区集中在一线商圈。以深圳为例,发案地段集中在CBD、会展中心、NEO等一线商圈,这些地区摇身一变成为了非法集资类犯罪的聚集之地。

第三,涉案公司、企业内部组织结构严密,专业化程度高。犯罪嫌疑人多成立以“基金管理”、“投资咨询”、“理财咨询”冠名的公司,公司内横向机构设置与纵向层级划分已由早期的“作坊式”组织向现代化企业模式转变,组织结构的正规性往往具有很大的迷惑性。

第四,犯罪手法不断翻新,投资人更易深陷非法集资圈套。犯罪手法由早期直接吸款的债权类投资、生产经营类投资,转变为私募基金、信托产品等股权类投资,及承诺商品回购、公司加盟返利等商品营销类投资,套用金融政策,投资人辨别风险的难度加大,从而更易深陷非法集资圈套。

第五,宣传手段多样,欺骗性强,影响范围突破了地域划分。非法集资活动由早期偏重于口口相传、发传单、电话营销、讲师授课等传统传播方式,到如今已发展成为集网络平台、推介会、报刊、形象代言、新闻发布会等全方位、立体化的宣传攻势。随着涉案公司宣传广度和深度的不断拓展,非法集资范围已逐渐突破传统行政区划和地理范围,遍布全国,甚至向境外发展。

第六,投资者人数多,涉众性明显,且追赃减损工作难,返还比例普遍偏低。犯罪嫌疑人将吸存资金用于对外借款或投资,一旦借款逾期没有清偿或投资失败,则面临资金链断裂的风险,有的犯罪嫌疑人甚至转移、隐匿或者挥霍集资资金,种种原因导致案件追赃减损率普遍偏低。

二、“非法吸收公众存款”的“经营”方式与“特征”

根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条列举了十一种情形具体如下:(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的; (二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的; (三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的; (四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的; (五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的; (六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的; (七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的; (八)以投资入股的方式非法吸收资金的; (九)以委托理财的方式非法吸收资金的; (十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的; (十一)其他非法吸收资金的行为。

第一条列举了四种特征:(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

如果一个行为具备了11种情形中的一种且符合上述四种特征就应该以“非法吸收公众存款”定罪处罚。笔者办理的案件是以销售“银饰品”为依托,实际“委托理财”方式非法吸收公众存款的行为,因此具备非法吸收公众存款的性质。

三、犯非法吸收公众存款罪,哪些人要承担刑事责任?

对此问题,《刑法》第31条规定是,“直接负责的主管人员和其他直接责任人”在单位犯罪中需要被判刑罚;

而对于非法集资犯罪更具有指导意义的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》对单位犯罪的相关人员进行了定义,其规定:所谓“直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员”。

也就是说,并不是仅仅根据当事人在单位、公司中的“职称”就能确认其是否需要为单位犯罪负刑事责任,而是要根据其具体的工作内容,其在具体实施的犯罪行为中所起的作用。

“直接负责的主管人员”,应从两个方面把握:第一是直接负责的主管人员是在单位中实际行使管理职权的负责人员;第二是对单位具体犯罪行为负有主管责任。

四、犯有非法吸收公众存款罪哪些情形可以减轻、从轻处罚?

1、具有自首情节。自首是指自动投案、如实供述的情形;立功是指主动揭发他人犯罪行为并经查证属实的情形。由于自首和立功是法定从轻、减轻情节,属于正向激励措施,对被告人量刑起到重要影响,因此,律师和被告人普遍十分关注,不会轻易遗漏。但是,实践中对被告人是否构成自首和立功,往往存在一定争议,在有些案件中并没有获得一致性评价。为此,辩护人应当深入研究有关自首和立功的有关规定、研究相关刑事政策,关注被告人到案的细节及到案后供述等证据。比如,通常情况下,对自首的自动投案情节的掌握较宽,只要是当事人主动前往公安机关的情形,一般都可以认定为自动投案,同时当事人在接到通知后前往公安机关的也应被认定为自动投案。我们认为,即便是当事人因其他原因前往公安机关,到案后能如实供述的,也应当认定为自首。比如,在某案中,甲与同事乙相约下班后聚餐,在各自前往聚餐地点的途中,乙被公安机关传唤,甲在聚餐地点无法联系到乙,出于安全考虑,甲前往警署报案,而后也被传唤。综合本案的情况,甲应当被认定为自首。

2、具有立功情节。关于立功的认定,有观点认为,在共同犯罪中,被告人除交代自己犯罪行为之外,还应当交代其他共犯的犯罪行为,因此,共同犯罪人一般不宜认定立功。我们认为,这一观点值得商榷。在立功的规定中,因共犯人主动提供线索,侦查机关抓获其他犯罪嫌疑人的,应当认定为立功。事实上,在非吸案件中,被告人主动提供、揭发其他共犯人行踪、住所或其他信息的情况并不罕见,应当认定为立功。因此,辩护律师应当充分注意,为被告人从轻、减轻处罚创造条件。

3、同案犯中的从犯。在非吸案件中,除了公司集团主要负责人之外,其他诸如子公司、分公司、营业部等的人员被以非吸犯罪处理时,可以也应当将其作为一个共同犯罪来看待,子公司、分公司、营业部的被告人的刑事责任应当以其在整个共同犯罪中的地位和作用来看待,在这个逻辑之下,对分公司、子公司、营业部的相关人员可以全部作为从犯来对待,从而按照从犯的规定给予从轻、减轻处罚。

4、退赃返赃。退赃返赃是犯罪嫌疑人的悔罪表现。同时,通过退赃返赃也不会造成受害者的财产损失,所以,会得到减轻、从轻处罚。

五、非法吸收公众存款案件中的基层人员是否被追究刑事责任?

这个不一定。办理非法集资刑事案件,应当贯彻宽严相济刑事政策,依法合理把握追究刑事责任的范围,综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险,做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况,综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性,按照区别对待原则分类处理涉案人员,做到罚当其罪、罪责刑相适应。

重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员,包括单位犯罪中的上级单位(总公司、母公司)的核心层、管理层和骨干人员,下属单位(分公司、子公司)的管理层和骨干人员,以及其他发挥主要作用的人员。

对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的,可以依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。

六、非法吸收公众存款案件中涉案财物的返还问题

办理跨区域非法集资刑事案件,案件主办地办案机关应当及时归集涉案财物,为统一资产处置做好基础性工作。其他涉案地办案机关应当及时查明涉案财物,明确其来源、去向、用途、流转情况,依法办理查封、扣押、冻结手续,并制作详细清单,对扣押款项应当设立明细账,在扣押后立即存入办案机关唯一合规账户,并将有关情况提供案件主办地办案机关。

人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定,依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得,人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔,并由人民法院负责执行,处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。

人民法院对涉案财物依法作出判决后,有关地方和部门应当在处置非法集资职能部门统筹协调下,切实履行协作义务,综合运用多种手段,做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作,确保最大限度减少实际损失。

根据有关规定,查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。

七、涉嫌非法吸收公众存款罪的当事人可以申请取保候审吗?

涉嫌非法吸收公众存款罪的当事人是可以申请取保候审的。在侦查阶段,在37天(非吸案件中,逮捕前的刑事拘留期限通常会足额37天)之内办理取保候审非常关键。第一此时的办案机关只有侦查机关,没有其他机关介入。第二侦查机关呈请逮捕时,检察机关较为慎重,决定批捕的条件较为严格。

逮捕后是否可以继续申请取保候审吗?答案是肯定的。只是此时申请变更强制措施为取保候审成功的难度有所增加。此时办理羁押必要性审查的主体是检察院的专门机关(检察院刑事执行检察部门),因为审查羁押必要性的监察部门需要考虑批捕检察官(部门)的意见,同时也需要跟侦查机关进行沟通,充分了解案件情况。而且此时的羁押必要性审查期限只有十个工作日的时间,对于检察院刑事执行检察部门的办案人员来讲,其需要了解和沟通的事情非常多,短时间之内决定变更强制措施的难度自然就会增加。

 

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