罪刑法定与判断方法

定罪不是一个标准的三段论的推理过程。第一，在三段论的推理过程中，大前提是固定的，但在定罪时，作为法律规范的大前提的含义并不固定不变，因为法律的基本含义是在社会生活中不断发现的，是通过审理刑事案件发现的。第二，在三段论的推理过程中，小前提也是清楚明白的，但在定罪时，作为小前提的刑事案件事实，具有多个侧面、多重属性，对之可以做出多种归纳与判断。第三，在三段论的推理过程中，结论是最后形成的，但在定罪时，往往会出现先有结论（预判），后寻找大前提（所谓三段论的倒置）的情况。

但是，大体而言，定罪也是一个三段论的推理过程。“从形式逻辑规则的观点来看，对法律案件的决定是根据三段论法做出的，其中法律规范是大前提，刑事案件的情况是小前提，刑事案件的决定是结论。把刑事案件的决定看做是按照三段论法的规则得出的结论，对于彻底确立法制原则具有重要的意义，法制的实质就在于使所有主体的行为符合法律规范的要求。而在法的适用方面，只有当适用法的机关准确地和正确地把法律规范适用于一定的具体情况，即按照三段论法的规则决定刑事案件时，才能出现这种相符合的情况。”因此，我们在判断刑事犯罪构成符合性时，应当以法定的犯罪构成为大前提，以具体的事实为小前提，从而得出正确结论。具体地说，法官必须把应当判决的、具体的个案与规定犯罪构成、法定刑升格条件的刑法规范联系起来；刑法规范与刑事案件事实是法官思维的两个界限；法官要从刑事案件到规范，从规范到刑事案件，对二者进行比较、分析、权衡。对于刑事案件事实，要以可能适用的刑法规范为指导进行分析；反之，对于刑法规范，要通过特定个案或者刑事案件类型进行解释；刑法规范与刑事案件事实的比较者就是事物的本质、规范的目的，正是在这一点上，形成犯罪构成与案例事实的彼此对应。也就是说，一方面要将刑事案件事实向刑法规范拉近，另一方面要将刑法规范向刑事案件事实拉近。

根据罪刑法定原则，必须先有大前提，然后才审视现实中的某种行为是否构成犯罪，这样便限制了司法权力。司法机关总是被动的，只有发现某种行为符合刑法规定时才适用刑法；如果事先随意确定各种行为的性质，再将其与刑法规定相对照，则可以做到“想入罪便入罪，想出罪即出罪”，必然不利于限制司法权力，因而与罪刑法定原则的精神相抵触。例如，当判断者想将某种行为认定为抢劫罪时，他便可以进行如下推理：该行为是抢劫行为，我国刑法规定了抢劫罪，所以对该行为应当以抢劫罪定罪处刑；又如，当判断者欲将某种行为认定为受贿罪时，他就能够进行如下推理：该行为是受贿行为，我国刑法规定了受贿罪，所以对该行为应当以受贿罪论处。反之亦然。例如，当判断者不想将某抢劫行为认定为抢劫罪时，他便可以进行如下推理：该行为是一种强制行为，我国刑法没有规定强制罪，所以对该行为不得定罪处刑；当判断者不愿将溺婴行为认定为故意杀人罪时，他就能够进行如下推理：该行为属于溺婴行为，我国刑法没有规定溺婴罪，所以对该行为不得定罪处刑。

刑法理论上也曾出现过这种现象。例如，在发生了所谓单位盗窃的刑事案件时，人们常说：这是单位盗窃，但刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，只能宣告无罪。于是认为有罪结论违反罪刑法定原则。其实，这种逻辑推理并不成立。正确的做法是，在遇到所谓单位盗窃的刑事案件时，首先明确盗窃罪的犯罪构成，然后判断刑事案件事实是否符合该犯罪构成，再得出是否构成犯罪的结论。如果按照这个顺序判断，所谓单位盗窃的刑事案件事实就完全符合盗窃罪的犯罪构成，对其中的有关自然人，应以盗窃罪追究刑事责任。

再如，不少人将利用诉讼程序骗取他人财物的行为归纳为恶意诉讼，然后以刑法没有规定恶意诉讼罪为由，得出该行为不构成诈骗罪的结论。于是认为，相反观点违反罪刑法定原则。然而，正确的做法应当是，在遇到这类刑事案件时，首先明确诈骗罪的犯罪构成，然后判断这种行为是否符合该犯罪构成，再得出是否构成诈骗罪的结论。如果按照这个顺序判断，这类刑事案件就完全符合诈骗罪的犯罪构成，并不违反罪刑法定原则。

又如，将已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中故意杀人的行为认定为故意杀人罪，并不违反罪刑法定原则。绑架过程中的故意杀人行为完全符合刑法第232条规定的故意杀人罪的犯罪构成，认定其行为构成故意杀人罪，并不缺少任何构成事实，相反舍弃了过剩的绑架部分。而且在判断已满14周岁不满16周岁的人是否负刑事责任时，首先要将刑法第17条第2款规定的8种犯罪的犯罪构成作为大前提，然后将他们实施的具体行为作为小前提，再得出是否构成犯罪的结论。当已满14周岁不满16周岁的人单独或者共同绑架他人并故意杀害他人时，司法机关应当将故意杀人罪的犯罪构成作为大前提，然后将这一事实作为小前提，再得出结论。这样的判断结论必然是成立故意杀人罪，而且不违反罪刑法定原则。

接下来需要说明的是，三段论的倒置并不违反罪刑法定原则。“在探求的过程中，法学家也经常会从答案出发。这就是推理的倒置。”“在实践中，一旦事实得到确证，法律规 则的适用通常是差不多自动的。司法三段论也就决定着解决方案。当事实和法律因素不确定时，法官就常常会从他直觉地认为公平的解决方案出发，只是到了司法决定的形式起草阶段才使用三段论推理。我们可以称之为倒置的三段论，＇上升式的＇或＇逆退式的＇三段论。此时法官就会运用其选择前提的自由，以使制作出能够证明已定结论的三段论。”换言之，司法工作人员面对刑事案件时，即使先得出有罪结论（也可谓一种假设、一种预判），再寻找适用的刑法条文，并且使刑事案件事实与刑法条文规定的犯罪构成相对应，也完全符合罪刑法定原则。这是因为，三段论的大前提和小前提往往并不表现为既定的因素，而是需要认真探索、发现。在探索的过程中，司法人员必然从事实出发来寻找恰当的规则，然后又回到具体刑事案件中来检验二者是否一致。换言之，“法官首先凭直觉找到结果，然后形成这一结果的逻辑理由。这本身就是一种心理现象，并不奇怪。法律秩序意在促进和法官经由其职业活动十分熟悉的所有目标，可能已成为其本身天性的一部分。他成功地找到了一个理性结果，而没有事先向自己表明所有的论点，这些论点可以通过演绎推理，就结果给出理由或使结果合法化”例如，就众所周知的许霆案而言，法学家与法官都完全可能在知道刑事案件事实真相之后，先凭借自己经过训练的直觉得出其行为构成盗窃罪的结论（或假设），然后再论证刑事案件事实与盗窃罪的犯罪构成的符合性。甚至可能出现这样的现象：法学家与法官在找到适用的刑法条文之前，凭直觉认为许霆的行为肯定构成犯罪，至于构成什么犯罪，需要对相关法条所规定的犯罪构成进行再探索、再发现，从而使刑事案件事实与特定的犯罪构成相符合。这些做法都很正常，并不违反罪刑法定原则。当然，倘若在查清事实之后，先得出有罪结论（或假定），后来没有寻找到可能适用的刑法条文，却依然定罪处刑，则违反了罪刑法定原则。同样，如果为了维护有罪结论，而歪曲法条的规范意义或者歪曲事实，也是违反罪刑法定原则的。

（四）罪刑法定与择一认定

择一认定，是指虽然不能确信被告人实施了某一特定犯罪行为，但能够确信被告人肯定实施了另一处罚较轻的犯罪行为时，可以认定另一犯罪的成立。例如，警察在被告人的住处查获一辆被盗的车辆。已经确定，被告人如果不是自己盗窃了该车，就必然是故意窝藏他人犯罪所得。倘若赞成择一认定，则应认定被告人构成赃物犯罪。再如，被害人被违章车辆撞死，现场留下了肇事车辆的油漆，也有人记住了肇事车辆的车牌号，警察找到了该车，但该车被车主擦掉了车上的血迹，修补了车上的痕迹，并将车辆涂上了其他颜色的油漆。虽然可以肯定该车为肇事车辆，但车主拒不承认自己驾驶了该车，也拒不说明谁驾驶了该车。显然，如果车主没有触犯交通肇事罪，就触犯了帮助毁灭证据罪。如果赞成择一认定，则应认定车主的行为构成帮助毁灭证据罪。

择一认定是否违反罪刑法定原则，在国外刑法理论上存在争议。禁止说认为，罪刑法定原则要求对犯罪构成要件符合性进行个别的、具体的、独立的判断，而不是综合的判断；在择一认定的场合，并没有证明行为人的行为究竟符合何罪的构成要件；所以，择一认定的做法违反了罪刑法定原则。允许说则认为，既然已经证明行为人实施了其中一罪，排除了无罪的可能性，就可以按照轻罪处罚。罪刑法定原则的宗旨在于禁止将法无明文规定的行为认定为犯罪，但在择一认定的场合，已经排除了无罪的可能性，只是涉及认定为轻罪还是重罪的问题。按照存疑时有利于被告人的原则，应当认定为轻罪。换言之，认定为轻罪并没有加重被告人的刑罚负担，相反可能减轻了被告人的刑罚负担。

当然，进行择一认定是有条件的：（1）必须充分证实被告人肯定实施了两种行为之一，即被告人的行为要么构成此罪，要么构成彼罪，二者处于非此即彼的关系。（2）与上一点相联系，能够排除对较轻犯罪的合理怀疑，或者说，只存在对二者做出选择的可能性。如果具有无罪的可能性，则不能做出择一的有罪判决。例如，行为人持有他人被盗的物品。在没有其他证据的情况下，不能择一认定为赃物犯罪。因为既然没有其他证据，就表明有三种可能性：一是盗窃了他人财物；二是明知是赃物而窝藏；三是不明知是赃物而购买或者收受了赃物。如果合理排除了第三种可能，而不能确定是第一种可能还是第二种可能，则应择一认定为赃物犯罪；如果不能合理排除第三种可能，则只能宣告无罪。（3）在允许择一认定的情况下，应当适用处刑较轻的法条，而不能择一重罪论处。

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