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林长宇律师,中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于刑事法律领域的研究及实践,擅长:职务犯罪、经济犯罪、暴力犯罪、毒品犯罪、涉黑犯罪、侵权犯罪等。是典型的学者型律师。
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刑事案件法官量刑的思路和刑事律师辩护的策略
律师辩护,就是沟通,跟当事人沟通,跟检察官沟通,跟法官沟通,跟大家都沟通好了,辩护就有效果。辩护艺术,其实就是沟通艺术。在量刑辩护中,刑事律师最重要的,就是跟法官沟通,沟通要有成效,就应当知道对方是怎么想的,知己知彼才能百战不殆嘛。如果刑事律师不研究法官是怎么想的,法官可能也不在乎律师是怎么说的。因此,了解法官是怎么量刑的,而后对症下药,采取有针对性的辩护策略,说到法官的心坎里,赢得法官的理解、同情和尊重,就能取得事半功倍的辩护效果。
前言
法官是怎么量刑的,其实是一个人的内心活动,是说不清道不明的。也有人说,量刑是一门经验和智慧的艺术,说是说不清楚的,只能悟。因此,法官一般不愿意告诉别人,也很难清楚地说明他自己是如何量刑的。但今天,我还是想聊聊这个话题。因为,我对刑事案件量刑问题持续关注了20多年。我当法官23年,其中有12年是直接在刑事庭办案,另外的11年是在研究室,虽没有直接办案,但参与研究讨论了大量的重大疑难复杂案件。而且,我2006年到北京工作后,其中一项任务就是量刑规范化改革,参与了量刑规范化改革方案、政策文件的起草。可以说,以前的20多年,我每天都在琢磨量刑。
在正式开讲之前,先对量刑规范化的大背景和小趋势作个交待。
首先,刑事量刑规范化的大背景。为什么要搞量刑规范化改革?因为大家都关注量刑了,纷纷指责量刑不公正、不平衡。一个普通刑事案件,量刑过轻或者过重,都难以让当事人接受,也可能成为媒体炒作的焦点,成为广泛关注的法制公开课。这在我刚开始办案的90年代,是难以想象的事情。那时候,较少人关注量刑,法官的权威较高,而且量刑是法官独享的权力,任何人都不能瓜分法官的量刑权力,甚至,别人也很少评价、质疑法官量刑的结果,不要说多判几年,就是多判几个死刑,基本没人关注。但进入新世纪以后,尤其是互联网和自媒体普及以后,情况逐渐变了,大家可以对法官的量刑评头论足,甚至攻击谩骂了。这时出现一个很有意思的现象:法官似乎越来越说不清量刑,在其他人看来就是法官越来越不懂量刑了,而其他人却似乎越来越自信,甚至纷纷想指导法官量刑。为什么发生这种变化,我想最主要的原因有两个:一个是人权意识觉醒,二是司法权威弱化。人权意识觉醒后,人们更加注重自己的权利保障,被告人越来越要求公正审判,不仅要求定罪准确,还要求量刑适当。以前多判个一两年,没有人计较,甚至在缺衣少食的物质匮乏年代,有的人认为坐牢也不赖,起码有饭吃,在外面可能就饿死了。现在是个好时代,有吃有喝、自由自在,谁还愿意呆在牢里?不要说多判几年,就是多判几个月都不行。按理讲,人权意识觉醒了,司法权威就要强化,这样才能保障人权。但实际情况恰恰相反,随着经济发展、利益分化、价值多元、信息公开、管制放松,公权力机关的权威逐步消解,官员的权威逐步消解,相应地,司法的权威、法官的权威也不断弱化。以前法院怎么判都认为是对的,当事人及其家属即使有意见,也不太敢提,更不敢闹。而现在,还有多少人怕法官、还有多少人真正从内心尊重法官?人们越来越不信任、尊重法官,动不动就质疑、批评法官,认为量刑不公,要求法官给个说法,详细说明量刑的理由。而量刑恰恰又是说不清道不明的,甚至有些理由恰恰就是不能说的。可见现在的法官量刑多么难,压力山大啊!
其次,刑事量刑规范化改革的小趋势。量刑规范化改革的主要目的是想统一法官的量刑思路和步骤,确定各个量刑情节的调节比例,以解决量刑不公正、不平衡问题。但是,量刑不公正、不平衡真是一个问题吗?有人就认为,量刑统一、量刑均衡等等,都是伪命题。因此,刑事量刑规范化改革进行了十余年,推进得非常缓慢、难度很大。即使很难,量刑规范化改革还是会继续推进的,我估计,还会再推个一二十年,之后,就不会也不能再搞这样的量刑规范化了。因为,凡事不能过头,否则容易走到极端,量刑统一化、量刑标准化也不能过度,一旦过度了,就会出问题,就要开始纠偏,就要大力提倡刑罚个别化了。这就是刑法现代化的必然路径。当然,一二十年后,可能还有量刑规范化,相关意见也不一定废止,但它的强制性、约束力肯定不如现在,至多只是个参考,就像美国的量刑指南一样。虽然我明知量刑规范化改革的困难很大,又注定是短命的,但我仍然投身于这场改革之中,最重要的理由是,这场改革是现实的需要,是能够帮助法官、帮助当事人的,是能够解决当前面临的急迫问题的。比如,量刑指导意见中,从宽的情节列的比较全,从宽的幅度比较大,就是想解决法官不敢依法从宽的问题。既解除了法官的压力,又让被告人得到了公正的量刑。
言归正传,法官的量刑思路是什么,量刑指导意见中已经有了规定,最基本的就是两步,先根据犯罪事实确定基准刑,再根据量刑情节对基准刑进行调节,得出宣告刑。当然,如果具体细分,还可以分三步、四步甚至五步。这些都不说了,因为今天不是讲量刑规范化。我今天讲的重点是,法官量刑时究竟会考虑哪些因素?除了常见因素,还有哪些不为公众熟知的因素?根据我个人的办理刑事案件的经验,归纳了十点,概括为三个方面,即罪的因素(刑事犯罪事实),人的因素(刑事被告人)和其他因素(社会原因等)。同时这十点内容,也是刑事律师进行有效的、专业的量刑辩护的思路和方向,是赢得法官理解、同情和尊重的重要途径和方法。
一、刑事犯罪事实因素
量刑当然要 “以事实为根据,以法律为准绳” ,这是显而易见的。但法官量刑时往往还会考虑下列三个因素:
第一,定罪事实
所谓定罪事实,是指确定罪名及其法定刑的事实,在确定罪名和法定刑时已经用过的事实,在量刑时就不能再考虑了,这是理论上公认的不重复评价原则。比如,砍人一刀,造成重伤,就构成故意伤害罪,应在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度内量刑。砍人一刀、致人重伤这个事实,定罪时使用了,量刑时就不再考虑。但有两个例外:
一是有些刑事犯罪事实,既在定罪时作了考虑,又在量刑时予以考虑。比如,“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定,盗窃公私财物,具有下列情形之一的,“数额较大”的标准可以按照《解释》第一条规定标准的百分之五十确定:(一)曾因盗窃受过刑事处罚的;(二)一年内曾因盗窃受过行政处罚的。类似的规定还有不少。有意见提出,一方面降低入罪数额门槛,另一方面又按照累犯从重处罚,有双重从重、重复评价之嫌。这意见是对的。但解释的规定也不是完全没有道理。这是在法律规定的框架内,对盗窃“数额较大”的具体认定标准所作的解释。故对根据本条已构成盗窃罪的行为人,如同时符合累犯成立条件的,依法认定为累犯,似不存在双重从重问题。当然,由于已将累犯作为定罪情节考虑,体现了对累犯从严惩处的立法精神,因此,在具体量刑时,要掌握好从重处罚的幅度,不宜增加过多的刑罚量,以免造成实质上的不公。这种情况,在敲诈勒索罪、受贿罪等司法解释中都有明确规定。法官根据司法解释规定,不得已要作出重复评价,刑事律师要求法官不认定累犯是没有用的,但如果提出不要从重处罚,以实质上遵循不重复评价原则的意见,法官还是乐于接受的。
二是有些刑事犯罪事实,证据有些瑕疵、程序有些问题、定性有些争议,虽然认定了,但会在量刑时予以考虑、综合平衡。比如定抢劫罪还是抢夺罪,争议很大,各有道理。如果认定为重罪抢劫罪,量刑时就会从轻;认定为轻罪抢夺罪,量刑时可能就会适当从重。总之,有经验的法官,对案件的定罪量刑一定会进行总体上的平衡和把握,以实现罪刑相当、案结事了这个最高的价值追求。在定罪上作了让步的,量刑上就不会作过多让步;反之亦然,在定罪上体现了从重的,量刑上就会从宽,从而实现这样的目的:不管如何定性,不管如何适用法律,最终量刑结果基本相同。甚至充满经验和智慧的老法官,会根据刑事案件全案事实证据和个人经验智慧,先估摸出被告人应当处刑多少,而后以刑定罪,根据估摸的量刑结果寻找和认定量刑情节。这就是为什么,同样的情形,由于刑罚的不同,有些认定了自首、从犯,而有些就没有认定。这就提醒我们,量刑刑事辩护也学会整体思维、全局思维,要灵活机动,学会在总体上平衡和把握。对于法官采信一些有瑕疵的证据,不要态度过于激烈,要学会妥协,转而在量刑上争取从宽处罚。
第二,定罪事实以外的刑事犯罪事实
刑事犯罪事实包含了定罪事实和量刑事实。定罪事实以外的犯罪事实,是重要的量刑情节。根据量刑规范化规定,根据定罪事实确定量刑起点,而后在量刑起点的基础上根据其他犯罪事实增加刑罚量。比如,杀死两个人的案件中,杀死一个人就已经构成了故意杀人罪,那么杀死另外一个人的情节就会作为量刑情节考虑。如果只有一般立功情节,一般是不足以抵消死刑的。此时,不能因为被告人有了立功这个法定从宽情节,就以为万事大吉,可以保命了。而是还应当认真寻找,甚至积极创造其他从宽量刑情节,比如当庭认罪、赔偿损失、取得被害人家属谅解等等。
第三,判决未认定的“犯罪事实”
未认定的所谓刑事犯罪事实,还能影响量刑?这不是笑话!当法官根据卷宗记载或者案件审判情况,了解到被告人还有其他犯罪,只是由于证据原因不能认定,甚至也没有起诉的,这些事实常常会有意无意地影响法官的量刑。尤其是在法官会议、审判长会议、审委会等内部讨论时,参会人员往往比较关注这些事实。比如,认定被告人贩卖毒品海洛因100克,但多个下家供述还曾多次向他购买毒品海洛因总计3000克,但因被告人拒不供认,毒品也没有查获,所以认定不了。而法官根据种种蛛丝马迹,认为多个下家的供述是可信的,只是因为被告人狡猾而无法认定,那么在量刑时就会有意无意对他从重处罚。假如这些事实作为需要说明的情况写到报告里,那么就会特别吸引参会人员的眼球,促使他们支持较重的处罚意见。为什么会出现这种情况?我想可能法官毕竟代表公权力,承担打击犯罪、维护稳定的职责,想除恶务尽,有时难免角色定位不准、地位不够中立。而且,有一种现象,离被告人越疏、离法庭越远,就越是赞同对被告人从重处罚。所以,遇有类似情况,一定要让被告人在法庭上如实供述,不要轻易翻供,否则,如果认罪态度不好,给法官留下不好的印象,就更可能产生联想、强化预断,认为被告人确实还干了其他坏事,从而内心变狠,对被告人从重处罚。
二、被告人因素
主要指被告人犯罪的主观恶性、人身危险性,以及刑事犯罪后是否认罪悔罪,得出被告人是否值得理解、同情、原谅、宽恕的结论,这是法官量刑时的重要考量因素。法官也是凡夫俗子,具有同情心、同理心,如果法官认为被告人值得同情原谅,他就会积极主动地对其从宽处罚。
第一,被告人犯罪的动机、目的和起因
虽然被告人的犯罪动机、目的和起因,法律、司法解释没有将其规定为量刑情节,但是法官在量刑时,一般都会酌情考虑。因此,必须深入挖掘被告人犯罪的动机、目的和起因,把社会因素、制度因素、政策因素、家庭因素、对方过错等因素统统整理出来,证明被告人不是那么坏,而是有太多的不得已,虽然犯罪了,但情有可原,打好感情牌。犯罪是社会现象,有时候可归责于被告人的因素不多,换谁在那个特定情况下都可能犯罪。理论上有个“期待可能性”理论,其本质是“法律不强人所难”。如果能够期待行为人在行为时实施合法行为,行为人违反此期待实施了违法行为,即产生责任;如果无期待可能性,即行为人在行为时只能实施违法行为,不能期待其实施合法行为,行为人就不负刑事责任。我国法律虽然还没有完全引入这个理论,不能作无罪宣告,但作为具有同理心的法官,他也会自觉不自觉地将自己代入同样的境遇和情景,如果他也避免不了犯罪,他就会想方设法对被告人从宽处罚。
第二,被告人犯罪后的认罪悔罪表现
一是认罪表现。主要指被告人是否承认犯罪、认识错误,并勇于承担责任,从而得出是否容易改造、是否可能再犯的结论。如果被告人不认罪悔罪,继续为非作歹的可能较大,法官就不敢对其从宽处罚。因此,在审判阶段不要轻易翻供。尤其是审查起诉阶段供认了的,在审判阶段不要轻易翻供。因为即使在侦查阶段遭受了诱供逼供,在审查起诉阶段,因为已经换了办案机关、办案人员,公诉人一般不会再对被告人诱供逼供。如果在检察院阶段如实供述,到了法院阶段才翻供,法官就会认为你不老实,想欺骗法官,给审判增加负担,既然你给我增加负担,我就给你增加刑罚。还有,在一审阶段供认了的,在二审阶段就不要翻供了,否则,肯定会给法官留下认罪态度不好的印象。如果确实有冤情,在侦查阶段就要开始“翻供”,如实说明情况,现在检察院审查批捕时原则上都要会见犯罪嫌疑人了,此时就要“翻供”,至迟也要在审查起诉阶段“翻供”。提出排除非法证据的申请,也要及时提出,至迟要在审查起诉阶段提出。当然,如果以前都没有请律师,律师在审判阶段才介入的,在审判阶段翻供也要谨慎,除非有较充足的证据、较可信的理由。否则,如果是无端揣测、无理狡辩,律师给审判增加负担,法官也可能给被告人增加刑罚。
二是悔罪表现。主要指被告人是否立功赎罪、赔偿损失、减轻危害,让法官放心地对他从宽处罚。案发以后,如果有被害人的,被告人及其家属最重要的工作,就是及时退赃退赔、赔偿损失、赔礼道歉,取得被害方的谅解、和解。因为被害方与被告方是一对矛盾,互相死掐着对方,并且以怀疑的眼光审视法官:你胆敢偏袒对方,我就告发你、搞倒你!现在法官办案,基本上都谨小慎微、如临深渊、如履薄冰,都不敢轻易惹当事人及其家属。如果被告人没有把被害方搞定,法官就不敢大胆地对被告人从宽处罚。尤其是现在自媒体这么发达,法官量刑时不得不越来越多地考虑被害方的感受,否则吃不了兜着走。我估计,这种现象只有等《被害人救助法》出台以后,才能有所缓解。一些法治比较完善的国家,建立了刑事被害人国家补偿制度,民间的救助也比较多。被害人的损失先由国家补偿,国家再向被告人追偿。被害人及时得到补偿、抚慰后,就可能不会那么强烈地要求严惩被告人了,法官办案的压力就小了。因此,律师应当及时帮助被告人及其家属做好与被害方的调解和解工作。被告人如果将仅有的钱用于请托关系、聘请名律,而不是用于赔偿被害人、取得被害人的谅解,效果有可能适得其反。因此,聪明的刑事律师往往会在法官面前渲染他是如何努力帮助调解、化解矛盾,甚至垫钱赔偿被害人,少收甚至不收辩护费等情况,以帮助减轻法官的办案压力。法官一感动,可能就会手下留情。
第三,被告人的一贯表现及其现实困境
人生路漫漫,谁不错几步。错了就改正,容易被宽恕。一是如果是初犯、偶犯,如果是激情犯、过激犯,且犯罪后有认罪、悔罪表现,都是从宽处罚的理由。不要泛泛举证,仅举出被告人一贯表现好的村委会、居委会证明是不够的,应当辅以证人证言,举举例子、讲讲故事,说明其真诚、善良、美好的一面。二是如果个人有病痛、家庭有困难等等,都可以罗列出来,赢得同情。特别是争取缓刑的案件,一定要注重打好感情牌。
三、其他因素
现在法官办案的压力很大、责任很重,既要考虑法律效果又要考虑政治效果、社会效果,因此量刑时要考虑的因素越来越多:除了刑事案件因素,还有案外因素;除了合法,还要合情合理;不但要案结,还要事了;不但要经得起法律的检验,还要经得起历史的检验;不但要关注各方利益,还要注意自身安全,等等。
第一,犯罪的社会根源、时代背景以及法律制度变迁等因素
有些刑事犯罪由于社会发展、时代变迁,人们更加理性、宽容,社会危害性已经变小了,刑事律师一定要揭示出来。对于社会危害性变小,但因法律滞后,司法解释、规范性文件规定的定罪量刑标准尚未调整的情形,负责任、有勇气地法官一般不会机械适用已经严重滞后的解释和文件,会按照立法精神和内心良知,对个案作出符合时代潮流、人民普遍认同的判决。这就是大伽律师一贯倡导的“大辩护”理念。要分析案件所处的大环境和小生态,要探究案件背后的原因,要跳出案件看案件,跳出法律条文看辩护。如我本世纪初在地方法院主审的一件走私案,走私偷逃税额7000多万,由于刑事律师辩护很成功,让听众普遍认为,在当时的历史条件下,在当时的政策环境下,在当时的认知水平下,五位被告人本想打政策的擦边球,为地方政府立功,多年来当地海关也确实对销售特区自用货物行为不管不问,偶尔查到也只是罚款而已。没想到中央专案组一来,严格执行国家法律,原来的地方土政策作废,他们构成走私普通货物罪,而且数额特别巨大、情节特别严重。听众都非常同情五个被告人,认为不管是谁,在那个岗位上都可能犯此错误。因此,我们想方设法对他们从宽处罚,没有情节创设情节。为此,经上级法院同意后,首次认定单位的自查自纠行为也构成自首,五名被告人没有逃避侦查,大胆认定他们属于特殊自首,最终结果是对五个被告人都宣告了缓刑,取得了很好的效果。还有快播公司传播淫秽物品牟利案。根据司法解释规定,应认定情节特别严重,在十年以上量刑。但最后根据案件情况,海淀法院只认定情节严重,在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑,也获得一致好评。这些判例,辩护律师都要注重了解、收集,必要时为法官提供知识、信心方面的支持和帮助。
第二,民意和舆论的因素
现在司法和民意、司法和舆论的关系很微妙。在强大的民意面前,司法的反应总是缓慢的,而法官往往在舆论喧嚣的时候保持沉默,从而沦为弱者。总体上,法官是不喜欢舆论炒作的,不会主动将案情透露给媒体。但有时,法官又想了解民意、预测舆情,希望通过舆论了解民意,甚至希望舆论关注为公正审判扫清道路。我曾经碰到一个案件,被害方是农村恶势力,欺行霸市、强迫交易,被告人奋起反抗,致三人死亡,由于被害方家属非常强势,是全国人大代表,一定要判被告人死刑,否则就投法院反对票。一、二审判死刑,我是复核审承办人,案件发回重审,并明确提出被害方有过错,不能判处死刑立即执行。但是,一、二审在被害方强大的压力面前,原封不动判处死刑,又报请复核。当然,这个案件最后还是没有核准死刑。当时,我就想,假如被告人请了律师,将这个案件向媒体披露,引起舆论关注,被害方就不敢再对法院施压了。实践证明,在目前这样的特定历史阶段,通过舆论监督,是可以帮助法官排除干扰、督促法官作出公正合理裁判的。如广东许霆盗窃案、天津摆摊大妈非法持有枪支案等。当然,律师披露的事实一定要客观,否则舆情反转,就将自食其果。
第三,法官自身安危的因素
近几年,法官因为办案,遭受报复致伤致死的案例已经好多起了,而遭受诅咒、唾骂和威胁,应付没完没了的上访、闹访更是家常便饭。比如,6月6日,云南省大姚县的一个刑事法官,被刚刚刑满释放的人杀害了。所以,现在的法官,为了案结事了、图个清静,更为了自身及家庭安危计,法官在趋利避害的本能驱使下,再也不敢偏听偏信、随意量刑,更不敢罔顾事实、胡乱判案了。法官开始注意倾听,并且可能主动询问当事人及其辩护人的意见,只要有理有据、合情合法,就会尽可能采纳。法官也想在全面听取各方意见、平衡各方利益后,尽己所能,努力做出各方都接受的判决。因此,务必引导当事人及其家属充分陈述理由、适度表明决心,明确表达将通过各种合法方式追求公正裁判的信心和决心。当事人及律师一定不能对法官说威胁、恐吓的话。要多体谅法官的难处。如果法官确实违法办案,也不要报复法官及其家属,可以向法院或者有关部门反映、举报。
第四,公正和效率衡量的因素
在新一轮司法改革的背景下,办案法官的数量减少了,而刑事案件数量却增加了,案多人少的矛盾进一步加剧,要公正还是要效率的矛盾也进一步加剧。经济学里有一个结论,凡是理性的人都是经济人。那么,法官作为一个理性的法律人,同时也是一个经济人。他在处理公正和效率的关系时,一定会自觉不自觉的做出这样的反应:谁为法官减轻了负担,帮助法官提高了效率,法官就将公正的天平偏向他,就给他相应的奖赏和好处。其实,自首、立功、坦白,认罪、悔罪,简易程序、速裁程序、认罪认罚程序等等,为什么可以从宽处罚,就是因为提高了效率、节省了成本。法官这么做是完全合理合法的。刑事律师认清这一点非常重要,所有没有一定的无罪把握时不要轻易做无罪辩护,不要轻易死瞌程序,不要随意拖延诉讼,不要轻易跟法官对抗,尽可能理解法官、配合法官、支持法官,只有取得了法官的理解、同情和尊重,法官才能尽他所能为当事人争取最大利益。我曾遇到一些案件,被告人及其律师一心一意作无罪辩护,忽视了罪轻证据的收集,导致部分被告人没有得到应有的从宽处罚,实在可惜。
总结
一是法官总想快点结案。法官具有同理心、同情心,应遵循互利原则:只要你帮助法官节省了成本、提高了效率、查明了事实,取得了法官的理解、同情和尊重,法官就会尽力为你争取最大利益。所以,请配合法官。
二是法官追求案结事了。法官量刑时会总体上把握全案,综合考虑各种情节,平衡各方利益后,做出罪刑相当的判决,不想惹事。所以,请相信法官!
三是法官也是趋利避害的,会将个人安危放在首位。搞定被害人永远比搞定法官重要。只要被害人紧紧盯着法官,法官就难以放心对被告人从宽处罚。所以,请理解法官。
四是个别法官有点欺软怕硬、不够负责任,必要的时候,也可以对法官适度施加一点压力,督促其不得不更加负责、公正办案。
我对法官量刑的思路作了疏理,从律师辩护的策略提了建议,不妥之处,请批评指正。
2021年2月27日于北京
文/黄应生
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