非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的16条裁判规则

裁判规则一

行为人设立公司、企业或子公司、分公司后，以实施非法集资犯罪为主要活动，或者违法犯罪所得主要归个人所有的，以个人犯罪论处。

单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会、依法应当负刑事责任的行为。在非法集资犯罪案件中，区分单位犯罪和自然人犯罪，关键在于非法集资行为体现的是单位的意思，还是自然人意思。

如果个人资产与公司、企业等单位资产混同，财务制度不规范的，即使非法集资行为以单位名义实施，一般也视为自然人犯罪。

如果成立的公司是以实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪活动为全部或主要业务、企业的，都属于自然人犯罪。

如果是个人实际控制的单位实施非法集资行为，没有合法经营业务，违法所得主要由个人任意支配、处分的，应当依法以个人犯罪论处。

典型案例

张某等集资诈骗案（2016）沪刑终119号

基本案情：2011年9月起，被告人张某先后指使他人注册设立杭州福旅企业管理有限公司上海分公司（以下简称上海福旅公司）和上海浩养投资有限公司（以下简称上海浩养公司），并实际控制上述两公司，对公司的人事任命、项目策划、资金支配等具有决定权。

2012年8月至2014年12月间，张某以“张立全”的身份，利用其控制的上海福旅公司、上海浩养公司，编造养生投资项目，以支付高额利息为诱饵，招揽公众投资，共骗取竺某等170余名被害人人民币1，840余万元（以下币种均为人民币），除部分用于支付本息、兑现服务外，造成实际损失1，690余万元。经查，上海福旅公司、上海浩养公司成立后主要从事非法吸收资金等犯罪活动。

法院认为：上海福旅公司、上海浩养公司成立后主要从事非法吸收资金等犯罪活动。本院认为，根据法律规定，公司设立以后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，原判认定本案被告人的行为为个人犯罪而非单位犯罪正确。

裁判规则二

私募基金管理人依法在基金行业协会登记备案后所实施的募资行为仍可能构成非法集资犯罪。

基金行业协会为私募基金管理人办理登记备案，并不构成对私募基金管理人管理能力及募集基金行为持续合规情况的认可。判断私募基金管理人的募资行为是否属于非法集资，关键在于募资行为是否合法、募资对象是否合格、是否公开募集和是否承诺保本付息。

判断募资行为是否合法依据的是《私募投资基金监督管理暂行办法》，实践中一般参照《私募投资基金监督管理暂行办法》中关于募集主体资格、募集方式、募集对象、募集资金来源等的规定，来判断私募行为是否合法。

判断募资对象是否合格主要是看投资人是否属于具有一定的投资经验和风险预判、承受能力的“合格投资人”。

私募基金管理人、私募基金销售机构在募集基金时不得有公开宣传、承诺利益的行为，否则构成非法集资犯罪。

典型案例

张某非法吸收公众存款案（2017）沪01刑终1025号

基本案情：张某于2011年和2013年创立了A、B两家公司，在2013年至2015年期间，张某违反规定，在未经法定程序未经相关部门批准取得相应金融业务资质的情况下，决定以公司的名义，向社会公众募集资金，所募集的资金由张某进行投资运作。采取通过业务员宣传推荐的途径吸收资金，以设立合伙企业招揽投资人出资成为合伙企业合伙人，与投资人签订入伙、合伙协议以及债权转让的形式，规避合伙制基金的人数限制。

法院认为：首先，B公司作为私募基金的管理人虽然将基金项目在中国证券投资基金业协会登记备案，但基金业协会对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。其次，本案中，张某等人为了规避合伙制基金的人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，从表面上看各个合伙企业的人数没有突破有限合伙制基金合伙人50人的人数限制，但总的人数已远远超过人数上限。第三，本案募集资金涉及的人数有1000余人，募集资金对象具有不特定性，且在募集对象的选择上具有普遍性，没有因人而异，只要愿意出资都加以接受，明显符合非法吸收公众存款社会性的特性。

裁判规则三

针对特定对象或者少数人的“民间借贷”“私募基金”行为，因不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，即使涉案数额较大，也不以犯罪论处。

行为人非法吸收公众存款，严重扰乱国家金融管理秩序，使集资参与人的大额资金处于高风险状态，危害国家金融安全和社会稳定，因而具有刑事可罚性。在我国金融市场二元结构体制下，为了盘活民间资产，国家对正当合法的民间借贷活动予以保障，民间借贷的存在、发展及繁荣是我国非正规金融市场发展的投影。行为人与特定对象或者少数人之间的“民间借贷”“私募基金”等行为，由于不具有非法集资犯罪活动的“社会性”特征，不符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，不得以犯罪论处。

一般认为有以下情形的，不具有社会性，不以犯罪论处。

第一，行为人仅向“亲友”集资，而不主动扩大范围或者不放任集资范围扩大的不属于非法集资。如果行为人最初向“亲友”集资，行为人的“亲友”又向他们的朋友、亲戚、熟人等吸收资金，行为人明知上述事实并放任，属于放任集资范围扩大。“亲友”，包括亲属和朋友，亲属原则上包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹等。朋友则应该从认识方式、交往基础、持续时间以及借款目的等因素综合考虑。

第二，单位以承诺给付分红或者利息的方法向“单位内部人员”筹集资金主要用于合法的生产经营活动的，按照民间借贷纠纷处理，不应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。

典型案例

廖某非法吸收公众存款案重审无罪案（2017）湘1225刑初25号

基本案情：2012年2月，被告人廖某修建会同县会同河小寨桥缺乏资金，经从事中介的杨某某1介绍认识李某某后，先后向李某某本人或通过李某某介绍向社会不特定对象宋某某、闫某某、向某某等人借款，其中向李某某借款人民币1040000元、宋某某借款人民币1452000元、闫某某借款人民币100000元、向某某借款人民币200000元、赵某借款人民币100000元、杨某某借款人民币100000元、宋某某1借款人民币100000元，约定借款月利率为5%、7%不等。廖某在给付部分被害人部分利息后，因资金链断裂无法归还上述人员的借款。

法院认为：本院认为，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，向社会公众吸收资金的行为，应同时具备即未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；向社会公众即社会不特定对象吸收资金等四个条件的，才认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款。同时明确规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

裁判规则四

网络借贷平台偏离信息中介属性，违反国家金融管理法律规定向社会公众吸收资金的，可能构成非法集资犯罪。

网络借贷平台违反国家金融管理法律规定，设立资金池、进行自融或者变相自融，其行为具有非法性，可能构成非法集资类犯罪。正常经营的P2P公司之所以不构成非法集资，关键在于其与投资者之间为居间关系，只负责促成借贷双方借贷合同的订立，并收取一定比例的佣金。如果借贷平台实施为自己融资或变相为自己融资或设立资金池的行为，具有非法性，可能构成非法集资犯罪。

典型案例

龙某非法吸收公众存款案（2017）粤03刑终20号

基本案情：2013年以来，财富××公司、基金公司、星×公司以本市福田区××广场46楼为办公地点，从事非法吸收公众存款、并将部分吸纳的资金用于发放贷款的活动。财富××公司利用其设立的“P2P网贷平台”，通过网络或者公司员工向社会公众宣传吸引投资人向该平台上的借款标的（包含“租金贷”借款标的）进行投资，并承诺有高额利息作为回报。具体借款方式是：投资人在网络借贷平台上注册借贷账户，通过个人银行账户或第三方支付方式转款至“财富××”平台进行充值（入金），并在平台上选择借款标的进行借贷操作，借款到期后返还本金及利息。该网络借贷平台运营至2014年12月，投资人无法提出到期的投资款。龙某于2014年9月入职星×公司任副总经理，2014年10月任总经理。

法院认为：P2P网络借贷机构为中介服务性质，为借贷双方提供信息服务，不得归集资金为自身融资，本案中投资人的款项都通过“入金”转至“财富××”平台，属于非法吸收公众存款；本案中基金公司对外发行“财富××六期”基金，向社会公众吸收资金，但未经主管部门审批，且未用于实际的投资项目，亦属于非法吸收公众存款；星×公司使用非法吸纳的资金对外发放贷款，属于非法吸收公众存款的一个后续环节。龙某作为星×公司的管理人员，明知公司所从事的业务，均应当承担共同犯罪的刑事责任。

裁判规则五

“以非法占有为目的”并非非法吸收公众存款罪的犯罪构成要件，而是集资诈骗罪的构成要件。

“非法吸收公众存款罪”保护的客体是国家正常的金融管理秩序，所处罚的是行为人“非法吸收公众资金”行为本身，而不是行为人对“公众资金”的据为己有。而集资诈骗罪侵犯的是复杂客体，既侵害了国家的金融管理秩序，也侵害了集资参与人的财产所有权，要求主观上“以非法占有为目的”。

典型案例

叶某、张某等犯非法吸收公众存款案（2015）浙温刑终字第616号

基本案情：2008年上半年至2011年8月，张福林、叶挺英以投资温州民诚信用担保有限公司为幌子，以月息2%-3%为诱饵，通过口口相传的方式，先后向顾某、李月红、邱雪妹等100余名被害人非法吸收存款达40990.9万元，并将非法吸收的资金用于高利转借给他人，投资房产、企业，支付借款利息及用于个人、家庭消费等。2011年8月，张某、叶某因资金链断裂，致使顾某、李某等92户共计12588.39万元资金无法归还。

法院认为：根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。”经查，张某叶某在本案中吸存金额高达4亿余元，而用于个人及家庭消费仅728万元；且该728万元是否属于张某叶某向他人非法吸收的资金尚不明确，不排除系二人之前自有资金；即便属于非法吸收的资金，由于张某叶某将吸存的4亿余元资金主要用于可获得回报的项目，在其消费728万元时未超过预期收益情况下也不应认定为挥霍；且张某叶某在资金周转困难后，将汽车变卖还债，将手表抵债或典当，之前用以购买汽车、手表的相应数额不应认定被其非法占有。综上，其行为不构成集资诈骗罪。

裁判规则六

行为人通过亲友向不特定对象吸收资金，行为人的近亲属投入的资金应从行为人非法集资犯罪数额中扣减。

刑法中的近亲属，包括父母、配偶、子女、同胞兄弟姐妹。从伦理亲情的角度考虑，近亲属之间有相互帮扶的责任和义务，相互拆借资金也是人之常情，对此司法应持鼓励和支持态度而不应排斥。因此，即便行为人向其他社会公众吸收资金的行为构成非法集资犯罪,对其近亲属投入的资金性质也应区别对待。配偶与行为人本属于同一家庭财产共有人，与行为人共同居住的父母、子女也与行为人形成经济利益共同体，他们投入的资金与行为人本人投入的资金属同一性质，显然不应作为行为人的犯罪数额认定。对于其他近亲属投入的资金，原则上也应从行为人犯罪数额中予以扣减。

裁判规则七

非法吸收公众存款罪中的犯罪数额，以行为人实际吸收的资金全额计算，即使有归还行为，归还的数额和给与的利息不予扣除。

非法吸收公众存款罪是行为犯，不属于占有型犯罪。被告人只要违反国家金融管理法律规定，实施了向社会不特定公众非法吸收公众存款的行为，其对国家金融管理秩序的破坏就已经形成，即符合了非法吸收公众存款罪的构成要件，其所吸收的资金应认定为非法吸收公众存款犯罪数额。虽然归还行为不影响犯罪数额的认定，但是已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

典型案例

游某、张某非法吸收公众存款案（2020）皖0603刑初90号

基本案情：被告人游某系淮北市福鑫投资理财咨询有限公司（简称福鑫公司）法定代表人,被告人张某为福鑫公司分部负责人。其二人在福鑫公司在未取得相关部门授权许可的情况下,通过发布广告、店内外宣传等方式向社会公开宣传,以月利率2%，承诺按期返本付息，面向社会公众非法吸收存款。二人吸收的存款多数被游某用于对外发放借款。自2013年9月至2015年3月期间,游某、张某通过银行转账、现金等方式,吸收张某乙、徐某甲等40余人存款共计1781.5万元，其中游某参与吸收数额1781.5万元、张某参与吸收数额1158万元。

法院认为：对于犯罪数额应当扣减已经归还的部分及已经进行民事诉讼和债权转让抵债的部分以及向员工、近亲属、朋友借款的部分的辩护意见，予以采纳。

裁判规则八

非法吸收公众存款罪中的犯罪数额，以行为人实际吸收的资金全额计算，行为人预先支付的利息可以从犯罪数额中扣除。

被告人收到集资参与人本金的同时即已经将利息事先予以扣除，甚至在收到本金之前已经预先支付了利息，此时该利息应当从犯罪数额中扣除。因为对于集资参与人在给付借款时虚增出的这部分金额，该部分款项并没有实际交付给被告人，被告人也没有吸收到该部分资金，因此不应计入被告人的犯罪数额中。

典型案例

翟某某、姜某某非法吸收公众存款（2016）新01刑终57号

基本案情：2013年10月31日，原审被告人翟某某借用任某某的身份证登记成立了新疆鑫平投资担保有限公司（以下简称鑫平投资公司），任某某担任法定代表人及执行董事，翟某某担任股东，公司的实际负责人为柴某某与原审被告人翟某某。公司的经营范围为非融资性担保业务，投资担保咨询服务。公司成立后，租用乌鲁木齐市西山西街322号西岸雅轩3栋1层商铺作为营业场所，聘用夏某某等多名业务员发放宣传单以对外投资担保支付高额利息的方式，向社会不特定对象吸收存款。2014年3月14日，原审被告人姜某某接替柴某某成为鑫平投资公司的负责人之一。截至案发，该公司共向社会76人吸收存款达9，030，000元人民币，已支付利息为176，460元。

法院认为：在计算非法吸收公众存款的犯罪数额时，行为人吸收被害人资金时当天的返利并没有实际收取，不应计入犯罪数额，应以行为人实际吸纳的资金数额来认定。本案中，上诉人及原审被告人非法吸收公众存款时，均实行当天返利的营销模式，当天返利数额达133485元，该款项并没有实际收取，不应计入犯罪数额。同时，本案中存在上诉人及原审被告人在吸收部分被害人存款时，部分被害人在合同到期后未取回本金，同时又续签了一份借款担保合同的情况，对于上诉人及原审被告人而言其吸收资金并没有增加，只是犯罪时间延长而已，其吸收的资金数额仍是最先吸收的本金数额，该部分数额不能重复计算。

裁判规则九

非法吸收公众存款罪中的犯罪数额，部分集资参与人反复投资的数额应当累加计算。

在实践中，经常出现投资人在获得全部返本付息款后，被告人又再次向其吸收资金，而投资人为获得更多收益亦继续投入。因为非法吸收公众存款罪属于行为犯，行为人每吸收一笔新的资金，都是对国家存款管理秩序的一次破坏。在反复投资情况下，吸收资金的时间更长，社会影响更深，故应当累计计算为被告人非法吸收公众存款罪的犯罪数额。

典型案例

刘某非法吸收公众存款罪（2016）鲁09刑终96号

基本案情：被告人刘某租用泰安市三友社区的一座三层沿街楼作为办公场所，在醒目位置架设“典当”、“投资理财”等大幅字样，先后以青岛市天阁投资担保有限公司、泰安市天阁房地产信息咨询有限公司的名义进行经营活动。刘某在经营中业务员，在不具备面向公众吸收存款资格的情况下，采用口口相传的方法，以月息2分-3分不等的高息为诱饵从客户42人处吸收公众存款2426.3万元，自己再将吸收的存款以月息4分或者更高的利息转贷他人牟利。

法院认为：因非法吸收公众存款的犯罪数额是指存款人存入的数额，本案被告人供述、被害人陈述、证人证言及相关帐证相互印证，可以证实存款人的利息均进行了实际发放，存款人的后次存款均是在前一次存款本金结清以后重新存入的，存款人的多次存款行为系完全不同的行为，犯罪数额应累计计算。

裁判规则十

在非法集资案件中，对于公司企业经营管理中下层的员工，不清楚公司企业经营管理层的相关决策及资金来源、性质及用途的，可不予追究刑事责任

非法集资犯罪属于典型的涉众型经济犯罪，行为人多采用公司化方式运作，涉案人数较多，处于经营管理的中下层的业务员，往往依据其所吸收的资金数额，分得代理费、好处费、返点费、佣金、提成等，构成非法集资犯罪的共同犯罪。

如果此类业务人员参与时间较短，数额较小，情节轻微的，特别是能够积极提供资金去向，帮助挽回损失的，可以不按犯罪处理；有关业务人员受雇佣而参与非法集资的部分环节，仅领取少量报酬或者提成的，也可以不按犯罪处理。

对于公司、企业中层级较低的中下层管理人员或者普通职员，如果确有证据或相当理由表明其并不知晓非法集资性质，仅是提供劳务，定期领取固定数额工资，也不作为犯罪处理。

典型案例

孙某非法吸收公众存款案（2013）青刑初字第514号

基本案情：广东邦家公司先后在深圳等地成立18家子公司及广西等多省市成立62家分公司和3家海外子公司。其非法吸收公众存款的模式主要是通过召开推介会、发布广告、发放宣传资料及图册等途径向社会不特定公众展望公司的发展前景，在未经有关部门批准的情况下，以广东邦家公司、广东兆晋实业投资有限公司等公司名义，与客户签订《会员制消费合同》、《区域合作合同》等协议，承诺年息16%至30%不等的高额回报吸引中、老年人投钱到该公司加盟开汽车租赁体验店、办理会员消费卡、代理形象大使、投资公司开发老年人山庄等，非法吸收广大社会公众的资金。

被告人孙某在南宁分公司担任财务负责人期间，在蒋某的委派和贾某的指使下，主要以收取现金的形式多次、大量收取被害人的投资款等款项，并通过银行转账及现金的形式交给蒋某。据统计，被告人孙某负责南宁分公司财务负责人期间，邦家南宁分公司变相吸收被害人各项款项合计4，351.84万元。

法院认为：被告人孙某虽身为广东邦家公司财务人员，但其经手收取客户钱款、发放单位拨付予客户的顾问费、还本付息等行为，均是履行单位指派的职责。公诉机关提供的证据，不能证明孙某有非法吸收公众存款的主观故意，及直接决定并参与实施犯罪行为，故所指控的罪名不能成立。

裁判规则十一

行为人非法吸收公众存款后主要用于生产经营活动，且能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚

对行为人免予刑事处罚需要满足以下条件：

1.行为人实施非法集资犯罪活动，其性质应系非法吸收公众存款，而非集资诈骗。

2.行为人募集的资金，主要用于正常的生产经营活动。

3.行为人清偿了绝大部分所吸收的资金，未清偿部分限于向单位内部或者亲友的部分，且获得上述特定人员谅解的，也可以判处免予刑事处罚。

典型案例

柳某、陈某等非法吸收公众存款案（2016）渝0103刑初23号

基本案情：2014年4月10日，被告人柳某等人出资在重庆市渝中区龙湖时代天街1号1幢成立了重庆某某股权投资基金管理有限公司。被告人柳某、熊某、陈某为吸收资金，于2014年6月起，明知所在公司不得向社会不特定对象宣传推介该公司融资产品，仍采用安排业务员在商圈等人口流动密集的地方面向社会不特定人群发放含有投资项目信息及回报信息内容的宣传单，并以承诺按季度支付年息14%~17%的高额利息方式向社会公众特别是中老年人群吸收资金。后将募集的资金通过签订合同投资于某某天然气有限公司用于生产经营。截至2014年9月，共向10人吸收资金240万元，其中陈某勇及其团队业务员共发展客户5人，吸收资金180万元。

法院认为：被告人柳某、熊某、陈某违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，且均数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。重庆市渝中区人民检察院指控的部分事实和罪名成立。被告人柳某、熊某、陈某归案后均如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚；且所吸收资金主要用于正常的生产经营活动，能够及时予以清退，可以免予刑事处罚。

裁判规则十二

在非法集资案件中，行为人需同时具备“非法占有目的”和“使用诈骗方法”非法集资行为，才能认定为集资诈骗犯罪。

行为人采取诈骗方法非法吸收公众存款的，其主观上具有非法占有目的的盖然性升高。当然，也不能“一刀切”地将行为人采取诈骗方法和行为人主观上具有非法占有目的简单画等号。换言之，在非法集资过程中行为人使用诈骗方法，并不必然构成集资诈骗罪。有的行为人虽然在获取集资款时虚构了相关事实或者隐瞒了有关真相，但其目的并不是非法占有集资款，而只是为了救急，事后愿意偿还并积极履行还款义务的，这种情况即不具有非法占有集资参与人资金的目的。

典型案例

王某媛集资诈骗案（2015）徐刑二终字第169号

基本案情：徐州华仁投资理财咨询服务有限公司（以下简称华仁公司）于2011年3月21日成立，登记的法定代表人是颜某红（另案处理），实际负责人为王某媛。2012年2月21日，该公司法定代表人变更为王某媛。2011年6月1日至2012年12月27日，王某媛和颜某红以华仁公司的名义，对外采取谎称在贾汪区买地投资、从事石油化工业务等诈骗方法，通过广告宣传及口头宣传等手段，以年利率12%~36%的高息为诱惑，非法向103名不特定群众集资本金合计1133.294万元，所集资款项并未用于生产经营活动，导致案发前仍有900余万元集资款不能返还。

法院认为：二审法院认为，上诉人王某媛以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。关于上诉人王某媛的行为性质问题，经查，上诉人王某媛与同案参与人颜某红未经相关机关批准，明知没有归还能力，仍假借在贾汪区买地投资、从事石油化工业务为由，采取虚构集资用途、故意隐瞒真相等手段，并以高息为诱饵，采用刊登广告和口口相传的宣传方式，向社会不特定对象非法募集资金，且大量资金均未用于生产经营活动，造成900余万元集资款无法归还。本案查明的事实和证据足以证明王某媛主观上具有非法占有的故意，客观上实施了集资诈骗行为。

裁判规则十三

行为人以开展经营活动为由向社会公众吸收资金后，未将集资款项主要用于合法生产经营，导致数额较大的集资款不能返还的，可以认定其具有“非法占有目的”。

是否具有非法占有为目的，应当从以下方面进行分析：

从集资原因上分析，集资人不具有真实合法的集资项目和资金需求。对于虚构筹资项目和单位的集资行为，可推定具有非法占有目的；对于集资款用于非法和无法实现的项目的，可推定具有非法占有目的。

从资金去向上分析，集资人未将集资款项用于实际的生产经营活动。集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例、肆意挥霍集资款、将集资款用于违法犯罪活动的，可以认定行为人主观上具有非法占有的目的。

从预期盈利上分析，集资人不能够支付所承诺的投资回报。对行为人集资时的资产、集资时的项目可能产生的收益与预期收益同集资成本进行比对，在承诺期内成本与收益差别巨大的，可以断定行为人一开始就不可能通过收益和收益预期来支付集资本息，可以认定行为人主观上具有非法占有的目的。

从未还原因上分析，集资人不存在市场经济投资的客观风险。如果行为人主观上有回报意图，但实际因经营管理或决策失误而无法实现的，这种情况应排除其具有非法占有的目的。

从事后态度及关联行为分析，集资人不具有积极筹措资金并承担债务的行为。集资款到期后，如果行为人有积极运作资金的经营和生产行为，一直为承担债务做努力，一般不能认定其主观上具有非法占有的目的。但若行为人采用“拆东墙补西墙”的策略，集资后逃跑，抽逃、转移资金，隐匿财产或隐匿、销毁账目，搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的，一般可推定行为人主观上具有非法占有的目的。

典型案例

陆某雄、陆某明集资诈骗案（2015）粤高法刑二终字第279号

基本案情：安龙公司成立后，陆某明在没有开展任何实际生产经营活动的情况下，伙同周某伪造了《贵州省地质勘探报告》《采矿许可证》《爆破作业单位许可证》《劳动用工登记证》《任命书》等宣传安龙公司开采金矿的虚假资料，之后伙同陆某等人组织公司员工采取发放传单，拨打电话，邀请吃饭、唱歌、旅游，赠送首饰、到贵州参观金矿等形式，向社会不特定公众进行宣传，谎称投资安龙公司在贵州省安龙县戈塘镇牙皂村的金矿开采项目可获年利率达24%~30%的高额回报，诱骗社会公众向安龙公司投资，吸取投资款后大部分用于安龙公司各级员工的提成（约40%）或者以利息名义返还给集资参与人及维持安龙公司的日常运作，余款则用于陆某明、陆某雄的个人消费开支。

法院认为：被告人陆某雄等人在承诺集资参与人24%~30%年利率的情况下，将40%用于发放各层级员工分红，可见其根本不具有经营目的和支付回报的现实可能性，可以推定具有非法占有目的。

裁判规则十四

行为人以非法占有为目的进行集资，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪同属欺诈型犯罪。组织、领导传销活动罪系扰乱市场秩序类犯罪，强调其对市场秩序法益的破坏，集资诈骗罪则系金融诈骗类犯罪，强调其对国家金融秩序法益的破坏。相较一般的刑事诈骗犯罪而言，组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪都属于特殊犯罪，因而这两个罪名之间不存在一般法条与特殊法条的关系。当行为人运用传销方式进行非法集资，同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪时，不能按照一般法条与特殊法条的法条竞合原理进行处置，而应按照从一重罪处罚原则依法处理。

典型案例

马某组织、领导传销活动，集资诈骗案（2015）九中刑二终字第17号

2012年5月以来，马某以“香港B56公司”的讯聊软件为切入点，以所谓的“直销”形式招收“代理商”，利用郭某等人在星子县发展下线人员，加盟“香港B56公司”，收取加盟费，以交纳加盟费的多少确定加盟人员在该组织的身份级别，交纳3000元、6000元、12，000元、24，000元、48，000元、96，000元加盟费分别获得该组织一钻、二钻、三钻、四钻、五钻、六钻的身份级别，同时要求加入该组织的成员发展下线人员，下线人员再不断发展下线人员，从而扩展该组织。上线人员按下线人员交纳加盟费的10%获取提成，诱使加入该组织的成员不断发展下线成员，获取返利。在每一名加盟人员交纳加盟费后，马某为加盟者提供一个用户名和密码，使其能够从该组织的网络账户平台上查询到自己的“工作业绩”，并要求加盟者在本地农业银行开设一个基本账户，以便该组织将为其提供的返利打到该账户上。从2012年5月至2013年4月，马某在星子县发展人员共计31人（含其本人），收取加盟费469，200元，向会员返利30，820元。

在收取加盟人员的加盟费后，马某还虚构事实称，“香港B56公司”开始发售“原始股”，公司上市后可获得翻番的高额利润，交纳了加盟费的会员可按级别购买“原始股”，从而诱使会员购买虚构的公司“原始股”，从2012年5月至2013年4月，马某麟在星子县非法集资共计1，122，575元，期间因“原始股”交易退回资金232，000元，实际骗得资金890，575元。

法院认为：上诉人马某以推销商品、提供服务为名，要求参加者缴纳费用获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以发展人员的数量作为返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序；在组织、领导传销活动中，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额巨大，应择一重罪处罚，其行为构成集资诈骗罪。

裁判规则十五

行为人为实施集资诈骗活动而支付的促销费、广告费、中介费、回扣等犯罪成本，不能从集资诈骗犯罪数额中扣除。

行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。这部分费用主要是为实施犯罪活动而支出的成本，理应计算在犯罪数额之内。

典型案例

肖某坤集资诈骗案（2015）泰中刑二终字第00029号

基本案情：肖某坤根据王某甲的授意，通过互联网站招聘了业务员王某某等多人，安排其在泰州市海陵区公共场所，主要针对老年人等不特定人员发放亿品公司的宣传资料和礼品，并鼓吹亿品公司的产品，以“公司要扩大生产，投资有高额回报”为由，动员投资者向亿品公司“投资”。上述人员决定“投资”后，由泰州分公司会计李某甲、王某乙等人与之签订借款合同或购销合同，合同约定给付20%~24%不等的年利率。王某甲与被告人肖某坤约定，将吸收“投资”的55%交亿品公司，剩余45%留泰州分公司支配使用。

为进一步骗取投资者向亿品公司“投资”，被告人肖某坤等人不定期在泰州市海陵区国泰宾馆、凯越大酒店、麒麟湾生态园等地组织投资者参与活动，由王某甲等人至活动会场讲话，宣传公司产品性能及公司发展前景，进一步鼓动投资人加大“投资”。2013年5月，被告人肖某坤及王某某等人组织本地“投资”数额大的投资人去广州、中山、澳门旅游，并带领上述人员参观了所谓的“亿品科技中山工业园”。活动所用的费用由泰安分公司支付，因该工业园中有其他转租企业在进行生产，众投资人进一步受骗，误认为是亿品公司在生产经营。

法院认为：肖某坤所称办公经费支出实际为共同集资诈骗犯罪支出的犯罪成本，故不应从犯罪数额中予以核减。

裁判规则十六

集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。

集资诈骗活动中，案发前归还的数额，应从犯罪数额中扣除，案发后归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。集资参与人在案发前的实际损失是认定集资诈骗罪犯罪数额的依据。

集资参与人收回本金后，又重复投资的，在集资诈骗罪的数额认定中仅计算一次。

行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，如果本金未归还，可以折抵本金，如果本金已经归还，超出部分视为犯罪成本，不予扣除。如某被告人被指控集资诈骗犯罪数额为1000万元，其中向集资参与人乙集资100万元，1年内已通过“拆东墙补西墙”的方式还本付息合计150万元，因乙无实际损失，该节事实未作为集资诈骗事实认定。现被告人主张在其总犯罪数额中扣减50万元利息，该辩解理由应不予支持。

典型案例

王某涛集资诈骗案（2015）德中刑二终字第29号

2013年5月，被告人王某涛在武城县成立汇鑫果蔬种植农民专业合作社（以下简称汇鑫果蔬合作社），并以合作社承包土地搞果蔬种植为由，向农民宣传承诺在合作社存款可以获得高利息，并借用合作社名义招聘信贷员，在武城县武城镇、李家户镇、甲马营镇等地向集资参与人林某甲、林某乙等人非法集资158.05万元。被告人王某涛并未将集资款用于承包土地搞果蔬种植等活动，而是肆意挥霍集资款，致使案发时仍有114.07万元未能偿还。

法院认为：被告人辩护人辩称26800元未实际存入，1万元已经取出，对于这36800元应从涉案额中刨除的观点，经查证属实，予以采纳。

原创：刘宇轩

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