辩护律师如何对未出庭的证人证言进行质证？

虽然《最高人民法院关于执行（刑事诉讼法》若干问题的解释》第141条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”但在我国各级人民法院的刑事案件审判实践中，为公诉方作证的证人几乎都不出庭，也不存在不出庭还要得到法院准许的问题。证人出庭作证被改之为以公诉人宣读证人在侦查阶段或审查起诉阶段的书面证词，这种书面证词其证明方向基本上都是指向被告人有罪的。基于这样的现实特点，辩护律师如何对不出庭证人证言进行质证。

以下是一些不得已的做法：

（1）除非经过庭审前的调查取证，否则不必对该部分证据的真实性发表意见；

（2）除非经过庭审前的调查取证，否则不必对该部分证据的合法性发表意见；

（3）除非经过庭审前的调查取证，否则不必就证人与案件事实的关系，以及这种关系对证人提供证词的影响发表意见；

（4）除非经过庭审前的调查取证，否则不必就证人与被告人、被害人的关系，以及这种关系对证人提供证词的影响发表意见；

（5）除非经过庭审前的调查取证，否则不必对证人的品性（如是否一贯诚实），以及这种品性对证人提供证词的影响发表意见；

（6）除非经过庭审前的调查取证，否则不必就证人感知案件事实的环境、条件和精神状态，以及这种环境、条件和精神状态对证人提供证词的影响发表意见；

（7）除非经过庭审前的调查取证，否则不必就证人的感知力、记忆力和表达力，以及这种能力对证人提供证词的影响发表意见；

（8）除非经过庭审前的调查取证，否则不必就证人是否受到外界干扰，以及这种干扰对证人提供证词的影响发表意见；

（9）除非经过庭审前的调查取证，否则不必就证人生理上、精神上是否有缺，以及这种缺陷对证人提供证词的影响发表意见。

那么，辩护律师能否通过庭审前的调查对上述问题发表质证意见呢？当然可以。但事实上，律师庭审前从公诉方证人（有些还是受害人）处取证，比让证人出是作证更难：①需要法院或检察院同意；②证人不配合，不提供证言；③即便证人向律师提供了证词，嗣后检察院找其核实，该证人常常推翻向律师提供的证言，并洗是辩护律师让其这样说的。实践中，已有律师陷入了这种尴尬。因此，辩护律师找公诉方证人取证，一定要注意保护自己。

之所以列出上述9个“不必发表质证意见”，是因为在未经调查取证，而证人又不出庭作证的情况下，律师无法对其发表有诉讼价值的质证意见，如果律师只是对证人证言进行一般性怀疑，如程序是否合法、证人感知力是否影响证词内容等，则公诉人只须像拂掉尘土一样说“取证程序合法”或“证人感知力正常”，就能击退辩护律师。

辩护律师在法庭上如无端受挫，不如在对未出庭证人的书面证人证言质证时，将注意力集中于以下方面。

1．证据的形式要件是否合法

对于书面证人证言，要注意这份证据在形式上的合法性，是证人自行书写，还是侦查人员作笔录。若是证人自行书写，证人是如何将证词交给侦查机关的？如果不是直接交给侦查机关，如何保证其真实性？若是侦查人员作笔录提取，则考察笔录的形式要件是否齐备。

2．证人证言是否和待证案件事实有关系

如在王x故意杀人案中，受害人吴x的一位男性同事张xx的证言就和案件事实无关。

3．证人证言是否和一般人共同知晓的常识性事实或通过科学原理可以推断出来的事实矛盾

这个方面一个流传甚广的经典案例是就任美国总统之前的林肯辩护的一起谋杀案，在该案中，关键的目击证人证明在满月光辉的夜晚，他在30码之外清楚地看到了被告人刺杀受害人，而林肯掏出历法书证明，案发当晚恰是下弦月，证人是撒谎者，从而挽救了被告人。

4．证人证言是否和经有效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实矛盾

如在一起持枪抢劫案中，最终判决书认定第一被告人、第二被告人持枪胁迫3位事主，其他各被告劫掠事主的事实，该案审判时，有一嫌疑人在逃，其后被抓获。在对该逃亡者进行审判时，一位证人证明该逃亡者也曾举枪胁迫事主，辩护律师即认为该证人证言与有效裁判所认定的事实矛盾，不得采信。

5．如果证人有多份笔录，这多份笔录之间是否有矛盾

如王x故意杀人案中，玫瑰苑当晚值班的保安有两份笔录，一份笔录证明他看见一个高个儿男子抽着烟、穿浅白色T恤衫在吴x斜后面三十多米进了小区，但未看清面容；但在另外一份针对20个人的辨认笔录中，他辨认王x是案发当晚进人小区的高个儿男子。辩护律师即指出这两份笔录是矛盾的。

6．如果有多个证人，这多个证人证言之间是否有矛盾

多个证人对同一事件的表述多少会有不一致的地方，这是可以理解的。但如果证人对关键性事实的表述有冲突，将可能导致不能认定被告人犯罪的证据已经做到确实充分。辩护律师一经发现这种不一致，一定要向法庭提出。

7．证人证言是否和本案其他证据证明的事项有矛盾

证人证言如果不能和本案其他证据形成相互印证的关系，甚至和本案其他证据有矛盾冲突，则该份证人证言也不能作为本案定案证据。

8．证人证言是否是本案中的“孤证”

若除一份证人证言外，案件再无其他证据可以证明被告人犯罪，则这份证人证言是“孤证”，其本身的真实性得不到证明，其所证明的事项得不到印证，则不能以这份证人证言作为定案依据。

由此可见，在现行刑事诉讼体制下，对不出庭证人证言的质证主要集中在该证据内容与案件事实的关联性、合理性，是否和其他证言或其他证据之间存在矛盾，矛盾能否合理排除等方面。

二、申请公诉方证人出庭作证

基于上面提及的证人不出庭作证对辩护律师全面质证的影响，辩护律师常常向人民法院提出让本案关键证人出庭作证。就特定案件而言，辩护律师申请证人出庭的目的在于通过询问该证人证明其书面证言不准确，甚至不真实，不能作为定案证据。

实践中，虽然公诉方证人不出庭未必经过法院的许可，但辩护律师提出证人出庭作证，常常需要提交书面申请，以下是一份书面申请的格式。

示例：

通知证人出庭申请书

申请人：律师事务所律师

通信地址或联系方式：

申请事项：通知证人出庭作证

申请理由：系被告人被控一案的证人。申请人认为需要该证人出庭作证。根据《刑事诉讼法》第37条第1款之规定，特此申请，请予以许可。

此致

人民法院

申请人：律师（签名）xxx律师事务所（盖章）年 月 日

虽然辩护律师向法院提出证人出庭的申请，法院一般也会应申请通知证人出庭作证，但证人若不出庭，在现行审判制度下，公诉方并不会承担什么不利的诉讼后果。证人若出庭，在司法实践中，公诉机关也常常在庭审前与证人讲过庭审应如何作证。在这种情况下，律师还能期望有什么收获吗？

当证人强制出庭且证人的法庭作证才是定案证据还没有成为制度，当询问对方证人的规则（如允许诱导性提问、允许攻击证人品性等）还没有完善建立的时候，辩护律师就特定案件申请证人出庭作证要注意的现实问题：

（1）是否仅仅是因为不相信该证人的书面证言而申请其出庭作证

（2）如果该证人重复其在书面证言中的说法，是否已经准备好了质疑其可信性的论点和问题

出庭作证的证人毫无疑问只会重复侦查阶段或审查起诉阶段的证词，倘若律师仅因对证人的不信任就仓促申请其出庭作证，则律师难以将这种不信任感传递给审判者。因此，在明知出庭的证人将重复书面证词的情况下，辩护律师只应该在有把握摧毁证人证言的证据效力的情况下才申请该证人出庭作证。

换言之，辩护律师对出庭证人的质证同样在于事先分析其书面言词证据，若分析的结果是证人证言缺乏合理性，与案件事实缺乏关联性，和其他人证言或其他证据之间的矛盾不能合理排除等，则法庭上对该证人的询问只是印证这些证据的漏洞，并将这些漏洞展示给审判者而已。如果事先找不到这样的漏洞，而渴望在庭审时现场发现漏洞，则是低估了公诉人和证人，只能被证人打败，自取其辱。

公诉方证人出庭作证的程序依然是先由公诉人询问，然后由辩护律师询问，最后由审判者对其询问。在辩护律师对该证人的证词质证之前，证人已经在公诉人的引导下，向审判者讲述了与指控被告人犯罪有关的案情，无疑不利于被告人，因此，辩护律师在对证人证言质证时，不要再询问直接与案情有关的事项，而要小心翼翼地询问有可能导致证言不可信的问题。

由于公诉方证人不可能对辩护律师采取合作态度（有时甚至是敌意态度），而且，在中国刑事审判法庭上又不能询问诱导性问题，辩护律师对公诉方证人询问最佳的询问方法是提出“是或不是问题”，但这一类问题有时和诱导性问题难以区别，因此，只要没有有效的反对，就可以坚持使用。如果该证人证言确有漏洞，通过这样的询问才有可能将其揭示出来。

标签：