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林长宇律师,执业证号:13101201010601957。中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于刑事法律领域的研究及实践,擅长:职务犯罪、经济犯罪、暴力犯罪、毒品犯罪、涉黑犯罪、侵权犯罪等。是典型的学者型律师。

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刑法的谦抑性-法律论文

刑事论文】导语:刑法的谦抑性,关于刑法谦抑性,著名刑法学专家陈兴良认为,“谦抑,是指缩减或压缩。刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出———少用甚至不用刑罚(而用其他替代措施) ,获取最大的社会效益———有效地预防和控制犯罪。”[ 1 ]日本学者平野龙一认为,“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法,可能的话,采取其它社会统治的手段才是理想的,可以说,只有其它社会统治手段不充分时,或者其它社会统制手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要时,才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[ 2 ]台湾的林山田也说过,“刑罚之界限应该是内缩的,而不是外张的;而刑罚是国家为达其保护法益和维持法秩序的任务时的最后手段。能够不使用刑法,而以其它手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益之目的时,则务必放弃刑罚手段。” [ 3 ]

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 综合以上看法,所谓刑法的谦抑性,又称刑法的必要性, 指立法机关只有在该规范确属必不可少———没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。

  一、刑法谦抑的实质

  刑法谦抑的内容表现在刑法的有限性、迫不得已性和宽容性。有限性指刑法的调控范围以及刑罚手段的运用是有限的;迫不得已性指不到万不得已不得把某种行为在刑法中加以规定,不到万不得已不得动用较重的刑罚,这也就是很多学者所说的刑法的最后性或者补充性。宽容性最本质的价值内涵在于刑法具有人道性,即给任何人以人文的关怀,刑法要尊重人的自由和尊严,能不干涉的领域尽量不去干涉,尽量使用较宽和的刑罚手段。具体而言,刑法的谦抑性体现于刑法原则、刑事政策、犯罪与刑罚的规定过程中。刑法的谦抑性主要是针对立法者而言的,立法者在制订刑法时所应持有的信念,这是刑法哲学的提升,也是统治者治国之道的提升。而到了司法阶段,需要的是遵循罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和人人平等原则的前提下,检察官、法官需要严格依照法定法律,即使仍有一定的裁量权,对某些轻微的案件可以酌情处理,他们可以从有利于解决矛盾出发而选择不予追诉或不予定罪,同时受害者也可以自由选择是否起诉,但在这些情况下已经与刑法的谦抑性的宗旨渊源远矣。

  刑法的谦抑性的实质是国家作为一种暴力统治工具,其暴力性的退让和内敛,其根本原因在于国家与公民权力和权利之间的对应关系及观念的改变。传统的绝对主义国家观和法律观向现代刑事政策的犯罪相对主义转变,这种转变使人们逐渐认识到国家权力不是不受制约的,国家的能力也不是绝对的。重刑和重罚主义并不能从根本上解决社会基本矛盾,也不一定能有助于遏制犯罪,从犯罪现象的社会必然性和一定意义上的合理性的认识出发更有利于人们选择合理的刑事政策。这种理念最初可以追溯到古罗马时的法学家乌尔比安,他所提出的公法、私法之间的划分已经表明古代这些卓越的法学家对国家公权力的警惕,希望国家公权力只能保持在不干涉私权利的范围之内。

  二、刑法谦抑的价值

  世界各国法律发展的历史都遵循着这样的规律,刑法渐渐的从无所不包的对社会关系的调整退缩到一个突出其特殊调整手段的法律部门再到保障法的演变过程。从中可以看到伴随法律扩张的社会里另外一种相反的现象,那就是刑法的紧缩,表现为刑法在整个法律体系所占的比重的逐渐降低。法越来越丧失了刑法的以暴力为后盾的强制性,刑罚只是诸多法律强制手段并列的一种,仅仅局限于处理社会关系中最有威慑力、含而不露的一种,而且刑罚是作为最后手段来确定某种行为的可罚性。

  1.刑法谦抑是适应社会矛盾变化,构建和谐社会的需要。边沁说过,“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性:政府的精神会在公民中间得到尊重。”[ 4 ]目前我国的人民内部矛盾日渐突出,刑事犯罪呈高发态势,由此引发的涉法上访和群体性事件已严重地威胁到我国和谐社会的构建。而历来的“严打方针”与“重刑主义”在有效遏制犯罪趋势上升的同时,也产生了一些负面影响,甚至容易激化为矛盾,为社会的长治久安埋下了隐患。如邻里纠纷导致的轻伤案件、酒后出现伤害案件、交通肇事案件等,由于这些案件的加害人与被害人之间没有很深的矛盾冲突,加害人主观恶性较小,如果按重刑主义处理,加害人很有可能被判处实刑,双方都会因此结下更深的仇恨,反而不利于社会的和谐。相反,如果刑法温和,加之恰当的进行调解,使其主动悔改,取得被害人的谅解,恢复犯罪所侵害的社会关系,就会取得多方更容易接受的结果。况且中国素有“冤家易解不易结”、“和为贵”等传统思想影响,对加害人更体现了社会实际的公平感和人文关怀的和谐目标。

  2.刑法谦抑是保障人类自由权益的需要。刑法是保护人民生命财产安全保障公民合法权益的法律。建国初,刑事政策要求打倒反动派、严厉打击犯罪,是国际国内形势所需要的。现在,我国要构建社会主义和谐社会、全面建设小康社会,刑事政策和刑法的价值理念较以前也不大一样了。原来强调区分阶级突出打击功能,现在应在正确理解犯罪和刑法紧缩特征基础上,突出刑法的保障功能,即通过各类制度设计保障当事人合法权益。目前,理论界普遍认可的刑法机能包括自由保障机能和法益保护机能。自由保障机能强调保障善良国民自由的同时,也保障犯罪人自身的自由。法益保障机能,分一般预防和特殊预防。无论是自由保障机能还是法益保护机能皆与刑法谦抑紧密相联。谦抑主义从立法角度使当事人免于不必要处罚,利于刑法机能的发挥。 [论/文/网 LunWenNet/Com]

  三、谦抑的途径及在我国之出路

  一般而言,实现谦抑的主要途径在于:非犯罪化与非刑罚化。非犯罪化,是指取消某种罪名,既排除某种行为应受到刑法惩处的性质,把各种传统的轻微犯罪转化为违反秩序的一般违法行为。其主旨是避免刑法对社会生活的过多干预,使刑事司法力量更有效地对付严重的犯罪,把犯罪限制在维护公共秩序所必须的最低范围内。非刑罚化,是指减轻法律规定的对某些犯罪的刑事处罚,或对某些犯罪或某些犯罪分子不用传统监禁刑的刑罚方法而用非监禁刑的方法来感化改造罪犯。


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